我是法官

　　特定案件學(xué)會區(qū)分思想和表達(dá)

　　作為法官，我們不太了解影視行業(yè)情況，需要通過當(dāng)事人委托代理人，以及另外一個重要的途徑——訴訟輔助人，就是“瓊瑤訴于正案”中編劇汪海林在這個訴訟中扮演的角色，來向我們說明這些情況，由我們根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定進(jìn)行判斷。

　　中國電影文學(xué)學(xué)會主辦了《影視創(chuàng)作從依法保護原創(chuàng)開始》的座談，使我更清晰認(rèn)識到編劇行業(yè)對于著作權(quán)保護的迫切需求。大家對“瓊于案”判決書的研究非常深入，采取了一種條分縷析、層層遞進(jìn)的方式進(jìn)行剖析研讀。我特別贊賞余飛老師的思路，就是非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)募夹g(shù)分析。我個人覺得從法院審判來說的話，我們更多是要站在這么一種立場上，用這種模式來審理；而不是預(yù)先設(shè)定立場，而忽視對于案件事實和法律在技術(shù)方面的研斷；還要避免情緒化的，或呼應(yīng)社會輿論的處理。

　　從著作權(quán)保護角度來說：

　　保護著作權(quán)不僅僅是為了要保護著作權(quán)人的利益，更重要的目的要促進(jìn)社會主義精神文化的繁榮發(fā)展。因此，包括著作權(quán)保護在內(nèi)的整個知識產(chǎn)權(quán)保護都要遵循利益平衡原則，實現(xiàn)著作權(quán)人、作品傳播者和利用者以及社會公眾的利益平衡。

　　就“瓊于案”而言，我覺得有以下幾個特點或者說亮點：

　　1、首先是思想與表達(dá)的區(qū)分。著作權(quán)法保護的是表達(dá)，不保護思想，這不僅是我國的法律規(guī)定，也是國際上通行的一種規(guī)則，背后的原因就是憲法上的創(chuàng)作自由。因此，著作權(quán)保護表達(dá)不延及思想這個原則的基礎(chǔ)不在于著作權(quán)法，而在于憲法。

　　2、如何針對一個特定案件正確地區(qū)分思想和表達(dá)。這是我們法官要做的工作，而大家對判決書解讀時提到“金字塔結(jié)構(gòu)”，那不是我們合議庭的發(fā)明，這是著名的漢德法官的表達(dá)方式，或者叫同心圓結(jié)構(gòu)、塔狀結(jié)構(gòu)等等，都是說明這么一個問題——最核心的是主題思想，一層一層的具體化，到一個什么程度，就屬于表達(dá)了，屬于著作權(quán)能夠保護的要素了。法院在案件中，針對具體情況要做出的一個判斷，就是進(jìn)行一個分界，界限劃在哪里。不同的案件中情況不一樣，結(jié)論也不能簡單地對比得出。

　　在這個問題上，法律層面有原則性規(guī)定。但是由于原則性規(guī)定具有抽象性，在技術(shù)層面不可能對所有問題進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定，這就需要一些法學(xué)理論和法學(xué)的經(jīng)典判例來支撐，便于行業(yè)和法官理解。包括改編權(quán)在內(nèi)的演繹權(quán)所控制的行為，是以不同的表達(dá)形式表現(xiàn)同一內(nèi)容的行為。

　　對于改編而言，雖然新創(chuàng)作的遣詞造句，或所使用的語言文字與原作截然不同，但卻表達(dá)了相同的內(nèi)容，例如使用他人小說繪制漫畫和拍攝電影，盡管完全沒有使用原作表達(dá)形式（書面文字），而是借助了美術(shù)與電影漫畫，但仍然表現(xiàn)了與小說相同的故事，這些行為都是對原作中表達(dá)的使用。因此對于小說和戲劇而言，與思想相對的表達(dá)不僅僅包括形式，也包括內(nèi)容。

　　就本案而言，法院對于本案的具體情況也做出了一個認(rèn)定，在判決書里都有記載。哪些是思想的范疇，哪些是表達(dá)的范疇。

　　3、另外一個特點，是對于劇本情節(jié)串聯(lián)形成的一個完整的整體，被認(rèn)定為是著作權(quán)保護的要素。以往的司法實踐中更多認(rèn)定是一種簡單的直接的抄襲文字，通常稱為“低級抄襲”。而以往的司法實踐對于高級抄襲的認(rèn)定是非常慎重的，一旦認(rèn)定的范圍過寬，就會損害一個更高位階的價值，就是憲法所保護的創(chuàng)作自由。在這個問題上，本案依據(jù)法律原則、理論學(xué)說及判例做出了開創(chuàng)性的認(rèn)定，就是說，原告作品中21個情節(jié)形成一個有邏輯關(guān)系的完整的故事內(nèi)容，被告基本上是按照這個內(nèi)容進(jìn)行了再創(chuàng)作，形成了新作品。

　　實際上大家也注意到，被告在法庭中也舉證證明說這21個情節(jié)分別來自很多原告作品之前的作品，但被告無法舉證證明這21個情節(jié)或者是類似的情況在其他一部作品中完整體現(xiàn)。如果我們在侵權(quán)認(rèn)定的時候，無限地拆分著作權(quán)保護的要素的話，肯定最后得出的結(jié)論就是“不侵權(quán)”。拆分整體之后，單獨一個一個去判斷，這種方法是否認(rèn)了著作權(quán)保護一種重要因素，就是劇本情節(jié)的串聯(lián)構(gòu)成一個完整的故事整體。這種觀點有失偏頗。

　　4、本案在專業(yè)技術(shù)問題的事實查明方面有所突破。知識產(chǎn)權(quán)案件中有一類是技術(shù)類案件，是指自然科學(xué)技術(shù)類的，往往通過勘驗、鑒定、技術(shù)輔助人這些方式來進(jìn)行查明，因為法官并不是技術(shù)專家。

　　在本案中技術(shù)問題實際上不是一種自然科學(xué)的技術(shù)問題，而是一種社會科學(xué)的技術(shù)問題，就是編劇這個行業(yè)中通行的規(guī)則以及對通行規(guī)則的認(rèn)識。這個問題有明確的法律依據(jù)，就是最高法院民事訴訟證據(jù)規(guī)則，稱之為具有專門知識的人，要出庭就案件專門性問題進(jìn)行說明。為了查明這些編劇行業(yè)的專門性問題，我們要求雙方當(dāng)事人都委托專家輔助人出庭，但是最后只有原告委托了汪海林出庭進(jìn)行了說明。

　　在庭審中，汪海林老師在思想和表達(dá)的劃分以及著作權(quán)保護要素的認(rèn)定方面都起到了非常好的作用。這一嘗試，也為未來整個知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域廣泛地利用好專家、輔助人提供一個很好的案例。大家相互學(xué)習(xí)，最后達(dá)到著作權(quán)法保護實現(xiàn)促進(jìn)社會主義文化事業(yè)繁榮發(fā)展的最終目的。□馮剛（瓊于案承辦法官）